I to artikler fra 2020 så vi derfor blant annet på to sider av hvordan koronapandemien kunne ramme VKEs medlemmer, med konkrete tips både for bedrifter i forkant av at prosjekter ble avtalt – Artikkel 1, men også hvordan man kunne håndtere en utfordring forårsaket av pandemien i et pågående prosjekt, – Artikkel 2.

En ny situasjon
Mange av rådene som ble gitt den gang er fremdeles gyldige i dag. Selv om vi ikke er kvitt viruset og det fremdeles preger verdensbildet og vår hverdag, er likevel situasjonen en annen i dag enn da landet stengte ned for snart to år siden. Næringslivet har måttet lære seg å håndtere pandemien og medfølgende usikkerhet knyttet til både lokale tiltak og globale flaskehalser innen logistikk og vareleveranser. I denne artikkelen ønsker vi derfor å komme med noen påminnelser, samtidig som vi vil forsøke å avklare hva som er nytt og endret siden sist fra et kontraktsrettslig perspektiv.

Innledningsvis er det greit å minne om at det generelt skal mye til før man skal få justert en avtalt tidsfrist eller få mer betalt enn det som kontrakten legger opp til. Gjennom endringssystemet i standardkontraktene er det allikevel slik at der leveransen utvides, eller forhold som byggherre svarer for, påvirker fremdriften, så vil entreprenøren ha rett på mer penger og forlenget tid.
Ved siden av endringssystemet, har man avtalerettslige regler som i spesielle situasjoner kan redusere særlige urimelige konsekvenser av bristende forutsetninger i en avtale. Hovedregelen er allikevel at partene bærer risikoen selv, og derfor må ta ansvaret og konsekvensen av at forutsetningene for prosjektet svikter. Vi vil i denne artikkelen derfor ikke gå noe nærmere inn i dette.

Isteden skal vi se på det som standarden selv legger opp til i ekstraordinære omstendigheter. Disse situasjonene kan vi sortere under det, for mange, velkjente begrepet force majeure. Dette er nærmere regulert i NS 8405 og 8415 punkt 24.3, og NS 8407 og 8417 punkt 33.3. Tilsvarende regel finnes også NS8406/816 punkt 20 og bustadoppføringsloven § 11 først ledd bokstav c. Kort fortalt innebærer regelen at dersom det foreligger en force majeure-situasjon, som forhindrer entreprenør i å oppfylle kontrakten, så kan kontrakten justeres dersom parten ikke burde ha tatt forholdet i betraktning ved inngåelsen av avtalen, eller med rimelighet kunne ventes å unngå eller overvinne følgene. Regelen er gjensidig, og både byggherre og entreprenør kan dermed påberope at force majeure.

Siden 2020 har det vært en unison forståelse i bransjen av at korona kan være en relevant force majeure-hendelse. Det er allikevel spesielt to forhold som gjør at standardkontraktenes regulering ikke i seg selv nødvendigvis avhjelper den krisen som entreprenør står oppe i.

Betydningen av tidspunktet for avtaleinngåelse
For det første er det slik som gjengitt at entreprenøren ikke vil kunne påberope force majeure-forholdet dersom vedkommende burde ha tatt hensyn til hindringen på tidspunktet da prosjektet ble avtalt. Hindringen kan heller ikke påberopes dersom en med rimelighet kunne ventes å unngå eller overvinne følgene av problemet. Disse betingelsene er med på å synliggjøre at force majeure-bestemmelsen kun tar sikte på å omfatte de ekstraordinære omstendighetene som ligger utenfor partenes betraktninger ved avtaleinngåelse. Typiske vanskeligheter som en bedrift fra tid til annen opplever og som er kjent for entreprenøren når avtalen inngås, vil derfor ikke kunne begrunne endring.

Overført til pandemien betyr det før den var kjent i Norge, og da spesielt i tiden forut for 12. mars 2020 da landet stengte ned, at force majeure kunne bli påberopt, noe bransjen virker å være enige om.

For avtaler som inngås etter mars 2020 derimot, er situasjonen en annen. I disse tilfellene kunne partene tatt hensyn til koronapandemien i kontraktene, og regulert hvordan risikoen skulle bli fordelt. Entreprenør kunne også, i alle fall teoretisk, både prise inn potensielle hindringer som følge av korona, og justere foreslått ferdigstillelsesfrist med nødvendig slakk til å kunne klare det, uavhengig av korona.
Hvor langt plikten går til å ta i betraktning forholdet eller til å overvinne hindringen, må vurderes konkret, og generelt bør det i krisetider være et mål å finne riktig balanse mellom partene for risiko knyttet til pandemien. Det avgjørende vurderingstemaet vil trolig være om hindringen var påregnelig etter en helhetlig vurdering av forholdet på avtaletidspunktet, bedriftens art og hindringens karakter.

Etter vår oppfatning vil allikevel betraktningskriteriet, normalt innebære at entreprenør ikke kan påberope koronapandemien som en hindring for avtaler som inngås etter 12. mars 2020. Av denne grunn har vi siden utbruddet anbefalt at håndteringer av hindringer som følger av koronapandemien blir regulert og tatt hensyn til i kontrakten. Allikevel er dette kun et utgangspunkt.

Mangeartede og foranderlige konsekvenser
Koronapandemien utgjør etter vår oppfatning ikke bare én type hindring, men isteden har pandemien vist oss både at konsekvensene er mangeartede, men også spesielt at de er foranderlige. I enkelte perioder var situasjonen slik at det nesten ikke var noen hindringer som følge av pandemien, eksempelvis fra sommeren og frem til november 2021. Videre var hindringene som oppstod i starten av 2020 av en annen art enn de hindringer som nå rammer bedriftene. Til å begynne med var det problematisk at situasjonen rundt pandemien med akutt nedstenging av landet var uavklart, og at påfølgende smitteverntiltak resulterte i nedstengte arbeidsplasser og karanteregler i forbindelse med reisevirksomhet. Videre begynte flere bedrifter å oppleve problemer i forsyningslinjene, med forsinkede materialleveranser og/eller økte priser.

Mot slutten av 2020 og inn i 2021 fikk flere bedrifter utfordringer med økte kostnader til smittehåndtering, og mot slutten av 2021 og inn i det nye året har først og fremst ekstraordinært sykefravær, karanteregler og dertil mangel på bemanning vært problematisk for næringslivet.

Etter vår oppfatning vil disse forskjellene i hindringer og den faktiske situasjonen på avtaletidspunktet kunne påvirke hvorvidt force majeure-situasjonen kan være noe entreprenør kan påberope.

Leverandørenes situasjon
For en annen gruppe av VKE sine medlemmer, leverandørene, er situasjonen en litt annen. For disse bedriftene er utfordringene i dag primært problemer knyttet til produksjon og transport av innsatsfaktorer i produksjonen, altså materialer/komponenter. De umiddelbare utfordringene i den globale logistikken av varer som startet ved pandemiens utbrudd ser ut til å vedvare en god stund fremover. Foruten de rene utfordringene knyttet til logistikk i form av forsinkelse i leveranser, har problemet i den senere tid vært knyttet til ren varemangel. Hva gjør produsenter når de ser at de ikke kan møte forpliktelsene i en avtale som følge av varer som ikke leveres i tide eller overhodet?

Det er dessverre ikke mulig å gi et generelt fasitsvar på dette, men vurderingen blir i praksis ganske lik som den som gjelder for entreprenører ovenfor. I et avtaleforhold med en kunde er en leverandør i utgangspunktet nærmest til å bære risikoen for svikt i leveranse fra sine underleverandører, når ikke noe særskilt er avtalt. Sentrale spørsmål i vurderingen av hver enkelt sak er om leverandøren kan ta grep for å overholde forpliktelsene sine i avtalen på tross av svikt i leveranse fra underleverandør. Kan komponentene som ikke blir levert bestilles fra en annen leverandør, eller finnes det andre komponenter som kan erstatte det man ikke får tak i?

Det må samtidig erkjennes at den rettslige situasjonen er usikker. Vårt generelle råd om dialog opprettholdes derfor. Dersom din bedrift står i en slik situasjon hvor byggherre, totalentreprenør eller andre kjøpere ikke godtar ditt varsel og krav om justering, så anbefaler vi at dere er nøye med å beskrive den praktiske hindringen som situasjonen har forårsaket og begrunne at dette ikke var noe som var kjent på tidspunktet for avtaleinngåelse.

Force majeure begrunner kun fristforlengning
En annen hovedgrunn til at force majeure ikke er vidunderkuren i en vanskelig situasjon, er at det følger av samtlige standardkontrakter at slike ekstraordinære omstendigheter kun gir grunnlag for å få forlenget frist. Det sies faktisk så uttrykkelig at parten ikke har krav på vederlagsjustering.

Det betyr at force majeure er en effektiv stopper mot byggherrens dagbotkrav, men samtidig også kun dette. Din bedrift vil derfor kun få forlenget ferdigstillelsestid om du varsler og krever det i tråd med saksbehandlingsreglene. Kostnadene til den forlengede byggetiden eller ved å overvinne hindringen er noe du dermed selv må ta ansvaret for. Selv om det er den klare hovedregelen at force majeure kun gir rett på fristforlengning, så er det noen situasjoner som nyanserer dette.

Defensiv forsering
Det ene unntaket er i de tilfellene hvor entreprenør har rett på fristforlengning, men likevel ikke får det av byggherre selv om force majeure-forholdet er påberopt og krevd uten ugrunnet opphold. Når byggherre eller totalentreprenør nekter fristforlengning, har entreprenør to valg. Man kan enten ta svaret til etterretning, men likevel fastholde kravet og fortsette prosjektet som om fristen ble forlenget.

Entreprenøren kan imidlertid også tolke svaret fra byggherre som et krav om forsering. Dette har entreprenør nemlig rett til etter standardkontraktene, se eksempelvis NS 8407 punkt 33.8. Dette betyr at dersom entreprenør urettmessig får avslag på et fristforlengningskrav, så kan entreprenør etter å ha varslet byggherre eller totalentreprenør om det, sette på bemanning og ressurser slik at fristen til tross for hindringen, oppnås. Benyttes valgretten følger det av standarden at entreprenøren har rett til å kreve kostnadsdekning for denne forseringen, på samme måte som et alminnelig krav om forsering fra byggherre. For ordens skyld så minner vi om at entreprenør ikke har valgrett dersom forseringskostnadene antas å bli høyere enn den dagbot som ville påløpt uten forsering, tillagt 30 %.

Vi er kjent med at det i tilfeller har forekommet at byggherrer svarer på berettigede fristjusteringskrav med standardavslag uten nærmere begrunnelse. I den grad kravet er begrunnet, spesifisert og viser til den konkrete fristforhindringssituasjonen, så er forseringsbestemmelsen svært viktig å være kjent med for entreprenører.

Erfaringsmessig er forseringskrav ofte en kilde til et konfliktfylt sluttoppgjør, og vi anbefaler derfor jevnlig dialog om prosessen med din kontraktspart før man går til et slikt skritt.

Offentlige pålegg
Den andre situasjonen som også kan gi rett på øket vederlag og dermed demme opp for konsekvensen av koronapandemien, er en lite kjent bestemmelse i standardkontrakten om endringer i lover og forskrifter. NS 8405 og 8406 omtaler ikke en slik situasjon, men det gjør derimot 8407/8417 i punkt 15.2. Det følger av denne at endringer i lover og forskrifter som entreprenør ikke burde tatt i betraktning på tilbudsstadiet, gir entreprenør rett på vederlagsjustering. Forutsetningen er da at forskriftsendringen rent faktisk påvirker arbeidsprosessen.

Selv om de øvrige standardkontraktene ikke omtaler at slike endringer i offentlig rammevilkår, er det etter vår oppfatning slik at dette likevel følger av alminnelig entrepriserett. Det vi gjennomgår nedenfor vil derfor mest sannsynlig være likt for de ulike kontraktstypene.

Omfanget og nedslagsfeltet til denne regelen har ikke vært åpenbar. Vi har tidligere gått ut ifra at offentlige pålegg som følger av lover eller forskrifter og som rent faktisk forhindrer eller påvirker arbeidsutførelsen, vil være et forhold som kan begrunne et endringsvarsel og krav om vederlagsjustering i tillegg til fristforlengning. Samtidig har det vært uklart om et offentlig pålegg som sammenfaller med en force majeure-situasjon, faller inn under bestemmelsen i 15.2. Vi har her ikke hatt noen rettslige avgjørelser om dette, før nå. Dommen gir oss nyttig praksis på forholdet mellom offentlige pålegg og force majeure-bestemmelsen i koronasituasjoner, og den underbygger at de kontraktsmessige konsekvensene av korona for et byggeprosjekt er mangeartede.

Kort fortalt konkluderte tingretten med at punkt 15.2 gir entreprenør rett til å kreve mer penger for de dokumenterte merkostnadene som entreprenør har hatt, som følge av forskrifter fra myndighetene som har kommet til etter avtaleinngåelse. I denne dommen gjaldt det konkret følgene av karantene og hjemmekontor, med tillegg av kostnader til smittevernstiltak. I den nevnte saken valgte entreprenør å forsere etter å ha mottatt et avslag på fristforlengelseskravet, og entreprenør fikk dekket inn deler av kostnadene som følge av koronapåleggene.

Det er viktig å ha med seg her at avtalen mellom partene ble inngått før 12. mars 2020. Samtidig fikk entreprenør kun en mindre del av kravet sitt, og bakgrunnen for det var at tingretten ikke fant det dokumentert av entreprenør at alle kostnadene skyldtes forskriftsendringen eller forsinkelse som følge av korona. Sistnevnte er viktig og relevant å kjenne til, siden dokumentasjonskravet ofte påvirkes av hvordan entreprenør håndterer den fortløpende dialogen med byggherre. Er du i en slik situasjon bør du derfor dokumentere fortløpende den konkrete konsekvensen av hindringen som du står oppe i, og jevnlig oppdatere og orientere din kontraktspart om dette.

Dommen er anket, og det er derfor trolig at vi vil få en lagmannsrettsdom om spørsmålet i slutten av 2022 eller starten av 2023. Vår vurdering er allikevel det først og fremst er andre spørsmål som vil kunne bli påvirket i dommen, og ikke det prinsipielle utgangspunktet om at offentlige pålegg som følge av korona vil kunne gi rett på vederlagsjustering.

Advokatforsikringen i HELP
Rådene som er gitt her er basert på juridiske utgangspunkter og kontraktsrettslige prinsipper. Står du midt i en situasjon som du lurer på hvordan du bør håndtere, bør du ikke være redd for å søke råd.

Det å søke hjelp hos advokat kan for mange fremstå som dyrt, og ikke noe man ønsker å prioritere før det føles helt nødvendig. Det å klargjøre en tvetydig klausul i en kontrakt eller regulere et forhold ingen av partene har tenkt på gir forutsigbarhet for begge parter, og kan potensielt spare deg som entreprenør for mye hodebry (og kostnader) senere.

Med mindre din bedrift har valgt å reservere seg mot ordningen, har entreprenørbedrifter under 50 ansatte som medlem i VKE advokatforsikring fra HELP. Inkludert i forsikring har dere inntil 10 timer rådgivning pr år uten at det påløper noen timespris eller utløses egenandel. Forsikringen er til for at du skal bruke den. Kontakt HELP på tlf 22 99 99 99 eller post@help.no for å melde inn en sak.