Denne artikkelen er del 2 av en artikkelserie, der vi belyser enkelte temaer for bedrifter som står midt oppe i et prosjekt påvirket av koronakrisen. I del 1 tok vi for oss et problemstillinger og råd knyttet til hva man bør tenke på når en ny avtale inngås i dag. Hvis du ikke har lest denne artikkelen finnes den her.

DEL 2

Selv om enkelte byggeprosjekter enten har stoppet opp eller har blitt forsinket som følge av krisen, er vårt inntrykk at de fleste prosjekter av en viss størrelse har kunnet gå i henhold til planen. Forbrukermarkedet har blitt hardere rammet, men oppdragene er på vei tilbake nå.

Hva kan man lære av situasjonen som oppstod, og hvordan kan man håndtere en vanskelig situasjon som kanskje fremdeles er uavklart?

Læren om force majeure – kriseklausulen med bredt nedslagsfelt
Gjennom reglene om force majeure finnes det en mulighet til å forhindre at man som entreprenør må bære dagmulkt-/forsinkelsesansvar for evt. fristoversittelser. Dette er regler som fremgår av alle entreprisestandardene, men også for forbrukerentrepriser etter bustadoppføringsloven.

Utgangspunktet om ansvarsfrihet så lenge hindringen (pandemien) varer må imidlertid nyanseres betydelig av to vilkår som fremgår av de entrepriserettslige reglene. For det første er det et vilkår at pandemien og måten den rammer gjennomføringen av prosjektet på, ikke burde vært tatt i betraktning da avtalen ble inngått. I dagens situasjon betyr det at jo tidligere kontrakten ble inngått jo klarere er det at pandemien er en force majeure-situasjon. Nøyaktig når en kontrakt må ha blitt inngått for at dette skal gjelde er det ikke noe fasitsvar på. En kontrakt inngått før jul er åpenbart før pandemien kunne forutsees, og en kontrakt inngått i mars er åpenbart "for sent". Hvor usannsynlig det var at pandemien kunne få konsekvenser i perioden mellom dette er mer uklart.

For det andre er det et krav at entreprenøren ikke med rimelighet kunne ventes å unngå eller overvinne følgende av pandemien. Rekkevidden av plikten til å forsøke å forhindre at pandemien får konsekvenser for fremdriften, må vurderes konkret i det enkelte prosjektet. Enklere omorganiseringer av arbeidsstokk, eller å få tak i materiell fra andre leverandører for å rekke en frist, vil ofte kunne være tiltak som man må gjennomføre. Dette selv om det fører til økte kostnader. På den annen side vil det ikke være slik at entreprenør er pålagt å bruke urimelige høye kostnader på å overvinne fremdriftshindringen.

For å komme i posisjon til å påberope pandemien som en force majeure-situasjon må man følge entrepriserettens regler om varsling. Varslingsplikten inntrer på det tidspunkt man forstår at prosjektet vil bli påvirket, og da må man varsle uten ugrunnet opphold, selv om man ikke kjenner den endelige varigheten av den spesifikke forsinkelsen. Varsles det ikke, vil man tape kravet om justering av fremdriftsplanen, jf. eksempelvis NS 8417 punkt 33.4 varsel om fristforlengelse. Samme regulering fremgår av øvrige standarder og bustadoppføringsloven. NS 8406 og NS 8416 har litt lempeligere varslingskrav, allikevel slik at det også der må varsles, men da innen "rimelig tid".

Så fort entreprenøren har grunnlag for å vurdere den spesifikke varigheten av forsinkelsen, må det det sendes nytt varsel med et spesifisert krav hvor antall dager angis og behovet for fristutsettelse begrunnes. Gjøres ikke dette uten ugrunnet opphold, vil entreprenøren bare ha krav på en justering av fremdriftsplan i tråd med det byggherre eller totalentreprenør måtte forstå at han hadde krav på.

Som et utslag av lojalitetsplikten enhver kontraktspart har i et kontraktsforhold, er man gitt en plikt til å forebygge og begrense skadevirkningene av en fristforlengelse. Det er derfor både en forpliktelse men også å anbefale, at man samarbeider med byggherren og totalentreprenøren om de tiltak som kan iverksettes og hvordan man skal håndtere situasjonen.

Standardkontrakten gir deg ikke nok beskyttelse for økte kostnader
I motsetning til det mange tror, griper ikke standardkontraktene inn og beskytter en entreprenør som har fått økte kostnader som følge av pandemien. Den klare hovedregelen er tvert imot at entreprenøren kun kan få rett til å justere fremdriftsplanen (fristutsettelse) og dermed forhindre et dagmulkt/forsinkelsesansvar. Hverken i standardkontraktene eller i bustadoppføringsloven er det lagt opp til at man som entreprenør får rett til å kreve dekket merkostnadene som følge av en ren force majeure-situasjon. Dette henger trolig sammen med at kontraktene hviler på en risikofordeling hvor entreprenør selv ansees nærmest til å ta høyde for og ta hensyn til fremtidige utviklinger ved sin prissetting.

I enkelte tilfeller vil man som entreprenør imidlertid kunne ha rett på pristillegg likevel. Det gjelder for eksempel dersom byggherre eller totalentreprenør besvarer entreprenørs krav om fristutsettelse med et pålegg om forsering. På samme måte vil entreprenøren kunne ha krav på pristillegg dersom det kommer pålegg om endringer/tillegg som følge av endret behov eller som følge av nye lover, forskrifter eller enkeltvedtak. Da vil man som vanlig komme inn under kontraktens og standardens alminnelige regler om prisjustering.

Pris som ikke lenger er lønnsom – en bristende forutsetning?
Ved siden av ovennevnte tilfelle, er det som et utgangspunkt ikke rom for prisjustering – Men ingen regel uten unntak: Når man inngår avtaler generelt, og entreprisekontrakter spesielt, er det klart at prissetting hviler på en rekke forutsetninger som man som entreprenør har lagt for prosjektet. Selv om den klare hovedregel er at man selv bærer risikoen for sine forutsetninger, er det anerkjent at man i ekstraordinære situasjoner kan få tilpasset og justert kontrakten - og da gjerne prisen - dersom forutsetningene brister. Dette er læren om bristende forutsetninger, som ved siden av den avtalerettslige regelen om kontraktsrevisjon ved urimelighet, kan komme en entreprenør til hjelp i dramatiske situasjoner.

Fra saker i domstolene har dette blant annet gitt entreprenør rett på pristillegg som følge av at fjellforholdene avvek fra det man kunne regne med og medførte ekstrakostnader for tunnelentreprenøren på omtrent det dobbelte per meter. På den annen side fikk en veientreprenør ikke rett på pristillegg selv om de måtte salte veien med tre ganger så mye salt enn beregnet, og pristillegg ble heller gitt i en sak hvor entreprenøren måtte bruke betydelig mer penger for å for- og ettervarme betongfester.

I de sakene som Høyesterett har vurdert, har kjernen i vurderingen vært hvorvidt omstendighetene i saken er så ekstraordinære at de gir grunnlag for å fravike det alminnelige utgangspunkt om å bære risikoen for egne forutsetninger. I denne helhetsvurderingen er det relevant å se mer sammensatt på hvem som bør bære risikoen for vedkommende avtaleforutsetning, og størrelsen av det tap som har oppstått eller vil oppstå.

Hva forteller dommene oss om adgangen til avtalerevisjon etter avtaleloven § 36
Dommene over forteller oss lite konkret, og er gode eksempler på at retten til avtalerevisjon må vurderes fra sak til sak.

Alle forhold som er med å gjøre situasjonen urimelig for entreprenøren kan i utgangspunktet ha betydning for om entreprenøren skal kunne kreve revisjon av avtalen, for eksempel i form av vederlagsjustering. Hva som er årsaken til urimeligheten, skyld/ikke-skyld og entreprenørens mulighet/manglende mulighet til å forutse situasjonen som har oppstått vil normalt bli tillagt stor vekt. Det samme gjelder alvorligheten av konsekvensene for entreprenøren, men også for byggherre eller totalentreprenør. En stor og viktig del av argumentasjonen for å gi entreprenøren vederlagsjustering vil nok bestå i å dokumentere hvor alvorlige økonomiske og evt. andre konsekvenser oppfyllelse i henhold til kontrakten vil være for entreprenøren.

Ofte vil det i tilbudet eller i kontrakten selv være regulert om prisen er fast eller om den kan justeres med valutasvingninger. Selv om dette ikke i seg selv er avgjørende, vil det at det er regulert i kontrakten at prisen er fast være et moment som taler imot en kontraktsrevisjon.

Med det voldsomme fallet i den norske kronen og de medfølgende økte produksjonskostnadene, kan det være at det i flere prosjekter ikke bare er slik at marginen blir borte, men at de faktisk blir tapsprosjekter. Vi ser at størrelsen på det økonomiske tapet er av betydning for vurderingen om man kan justere kontrakten senere, og dette vil derfor kunne tale for at entreprenør har rett på tilleggsvederlag. Samtidig må det understrekes at terskelen i rettspraksis er svært høy for en slik justering.

Bruk momentene som argumentasjon til å finne gode løsninger
Fra utsiden av en konflikt er det kanskje lett å hevde at man i vanskelige situasjoner og påbegynnende konflikter bør sette seg ned med involverte parter og finne løsninger. Dette er likevel etter vårt skjønn den framgangsmåten som i de aller fleste tilfeller gir klart best resultat. Som denne artikkelen har forsøkt å illustrere finnes det sjelden et fasitsvar når det oppstår konflikt i bransjen dere opererer i. En dyr og tidkrevende rettssak vil nesten alltid medføre stor risiko både for å få en dom imot seg, og for å pådra seg sakskostnader. Kom i stedet til forhandlingsbordet vel forberedt og med argumenter fundert på avtalen, og du vil etter vår erfaring komme langt. Samtidig har dere spart både tid og penger på prosessen så lenge dere kommer fram til en løsning på problemene.

Dette er en tid for å være pragmatisk, og å ikke se seg blind på det som ble skrevet ned i en kontrakt da forutsetningene for begge parter kanskje var annerledes. Dette betyr ikke at man skal være naiv, og se helt bort i fra det avtalte. Noen aktører vil dessverre alltid forsøke å utnytte en krise til sin fordel, og er man for naiv vil man lett la seg utnytte eller lure.

Med mindre din bedrift har valgt å reservere seg mot ordningen, har entreprenørbedrifter under 50 ansatte som medlem i VKE advokatforsikring fra HELP. Inkludert i forsikring har dere inntil 10 timer rådgivning pr år uten at det påløper noen timespris eller utløses egenandel. Forsikringen er til for at du skal bruke den. Kontakt HELP på tlf 22 99 99 99 eller post@help.no for å melde inn en sak.